《中国法律评论》于年3月创刊并公开发行，由中华人民共和国司法部主管、法律出版社主办。中文社科引文索引（CSSCI）扩展版来源期刊，人大复印报刊资料重要转载来源期刊。
刊号：CN10-/D.
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桑本谦
中国海洋大学法学院院长
“法律前传系列”旨在探讨法律的生物学及生态学基础。
第2篇题为“道常无为”，与第1篇题为“天地不仁”一样，都是向老子致敬。老子最早把人世间看作天地间的一个子系统，并且最早觉察到了母系统和子系统之间可能遵循大致相同的组织法则和运行规律。这一古老智慧如今正焕发出新的生机。
1
很久很久以前，大约一亿年多前吧，还是恐龙繁盛的白垩纪中期，倘若那时候大自然心血来潮，要在动物世界里选拔精英，颁发一个“杰出成就奖”，那么想想看，除了恐龙以外，还有什么动物能推选出强有力的竞争者？你也许会想到昆虫。
没错，昆虫很早就是星球的霸主，地位稳如磐石（这是个糟糕的比喻），甚至没有因为后来出现新兴霸主而受到些许挑战（毕竟新霸主和它们不在同一次元）。与长盛不衰的昆虫相比，恐龙的繁盛和灭绝真可谓“其兴也勃，其亡也忽”。
昆虫的成就有目共睹，它们至今仍是地球上最繁盛的物种（至少是之一）。诸如蚂蚁和蜜蜂之类的膜翅目昆虫，很早就进化出了高度发达的制度文明，与地球上绝大多数动物通常只是单枪匹马或三五成群应对环境挑战不同，膜翅类昆虫以巢群组织的力量繁衍生息。
巢群虫口从数以百计到上千万只规模不等，内部使用化学信号或肢体语言交换情报，彼此之间层级分明，分工严格，合作紧密，整个巢群秩序井然。
独一无二的蚁后或蜂王专司繁殖，享受大批后代工虫的精心照料；为数不多的雄虫除了和蚁后、蜂王交配之外也无所事事；它们是巣群中的“剥削阶级”。“劳苦大众”是数量庞大的工蜂和工蚁，它们日夜劳作，无怨无悔地承担了维持整个巣群生存繁衍的所有劳务，包括建筑巢穴、抚养幼虫、清洁卫生、控制室温、防御外敌以及寻觅、运输和生产食物等等。蚂蚁还学会了种植菌类和饲养蚜虫，由此开创了昆虫世界里规模化的农业和畜牧业。
如果需要发动攻击，每一只工蜂都是敢死队员，只要把*刺插入敌人体内，拔出时就可能给自己造成致命伤，但工蜂从不因怕死而退缩。蚂蚁巣群里有职业兵蚁，它们武装到牙齿，精通各种战术；一旦巢穴遇险，兵蚁就会蜂拥而上，冲到危险的最前沿。
膜翅类昆虫的合作品质与奉献精神久负盛名，经常让人类自惭形秽。虽然人类社会中也不乏利他行为，但终究不能与蜂蚁同日而语。
然而，即使没有为人类挣回尊严的意图，我还是要弱弱地问上一句：“抱头鼠窜”的成语算是讴歌了人体内部的一个利他主义行为吗？
当人体遭险需要逃跑时，大脑经由神经系统向手臂关节和肌肉发出指令，使双臂上扬弯曲成拱形，以抵挡头部可能遭遇的袭击。手臂保护头部的动作，原则上与蜂蚁保护王后的行为没多大区别吧，都是一部分保护另一部分而不惜自我牺牲。
你多半会说这是狡辩。手臂保护头部的动作，发生在一个有机体的内部，属于自我保护的范畴；而蜂蚁保护王后的行为，却是社会性的利他行为。但狡辩与否并不重要，重要的是有两个问题借机浮出了水面：一是如何界定“自我意识”（self-consciousness）；二是怎样区分“社会”和“有机体”。
2
我们通常会默认，一个有机体只能注册一个独立的“自我”。手臂和头部同属一个有机体，手臂没有独立的自我，因此抱头鼠窜算不上利他行为。而每一只工蜂和工蚁却是独立的有机体，因此都有资格注册一个独立的自我。
你也许会警惕地指出，有“自我”未必就有“自我意识”，虽然工蜂和工蚁都有独立的自我，但它们肯定意识不到——这些连大脑都长不全、只配备几个简单神经节的低级动物，怎可能产生自我意识？
可即便如此，这么说还是有点冒险，毕竟心智是不可观察的，我们永远无法体会做一只蚂蚁或蜜蜂会是怎样的感受。在任何两个生命体之间，都必然横亘着一道“他心难题”（problemofotherminds）。
“子非鱼，焉知鱼之乐”，我们不了解其他动物的心智状况。“子非吾，焉知吾不知鱼之乐”，即使对于同类，我们也不清楚别人是怎么想的。说得极端一点，我们甚至不能肯定，至少不能百分之百地肯定，别人是否和自己一样能思考、有意识。
即使“以心传心”，不借助语言及其他媒介，也破解不了“他心难题”，因为任何一方都不确定数据来源的另一端确实是个“心智”。两台电脑之间也可以完成数据交换。
我们的语言中有大量描述心智的词汇，有几个还成了法律概念（诸如动机和目的、故意和过失、蓄谋和冲动以及主观恶性、认识错误、忏悔等等）。但不知你可曾有过怀疑，所有这些描述心智的词汇，真的是在描述心智吗？当你看到“恶贯满盈”这个词汇的时候你会联想到什么？真的是一颗“丑恶”的心灵吗？“丑恶”又是什么颜色和形状？
我们应该承认，人类语言所有对于心智的描述，归根到底都是对行为和后果的描述，确切地说，是对行为和后果的统计结论的描述。好心做坏事很容易被宽恕，坏心做好事却可能依然受到谴责，原因是两者都属例外，因此不会大幅度改变而只会微调借以预测行为和后果的统计结论。
那些区分主观和客观、动机和效果的理论，无助于澄清我们的思考，由于没法确定两者的权重和比例，最终只能搅混水，以“X和Y相统一”的套路化措辞敷衍了事。
至于为什么我们习惯于用描述心智来取代描述行为和后果，姑且不论；但只要发现这种替代关系，对于如何界定自我意识，我们就可以找到一个化解“他心难题”的方法，那就是改变界定自我意识的标准，将心智标准还原为功能标准。
自我意识是通过行为来表达的，只要某个生命体的行为显示出，它有能力把自己和环境（包括其他个体、同类和亲属）区分开来，我们就可以推定它有自我意识，而不论这种能力是怎样获得的。我们永远无法确知真相，但真相无关紧要，我们只需了解功能就足够了。
所谓“后果高于真相”，说的就是这个意思。倘若不是意识连接着行为和后果，我们哪有兴趣去探究别人的内心世界。想想看，法官为什么以及在何种意义上会关心犯罪嫌疑人的内心世界？
假定某个人在犯罪之前做了一系列准备工作——踩点、购买作案工具、学习作案知识、多次模拟犯罪过程，那么以此为据，法官就足以认定这次犯罪是蓄谋，并处以比之普通故意犯罪更严厉的惩罚。增量的惩罚名义上是对应于罪犯更强的主观恶性，实际上却是对应于那些准备工作的功能——让犯罪更容易成功，也让罪犯更难以被抓获。蓄谋与否的真相并不重要，重要只是表达蓄谋的行为和后果，不排除罪犯作案之前的一系列准备工作纯属巧合（尽管概率极低），但管他是怎么想的呢，但法官还是会按蓄谋论罪。
这就是功能（后果）主义的立场。把蓄谋和普通故意区分开来，目的不是阻止蓄谋的意图，而是鼓励罪犯（如果他非要犯罪不可的话）在犯罪之前不要从事准备工作。难道犯罪的意图不重要？当然重要，但独立于功能的意图不重要。
3
回到自我意识的话题，以功能标准而非心智标准界定自我意识，意味着对受基因操控的行为和被心智支配的行为一视同仁。大脑和基因都是信息处理器，无论自我意识储存在基因里，还是储存在大脑里，其基本功能是一样的。
至于储存在基因里的自我意识能否算得上“意识”，就暂时不要去咬文嚼字了。实在绕不过去就干脆把“意识”去掉，或者换一个词汇叫做“自我感”。怎样称呼无关紧要，关键是怎样定义这个称呼。但我宁愿将错就错，继续使用“自我意识”这个概念。
之所以说手臂没有独立的自我意识，最明显的证据，恰恰是手臂保护头部的利他行为。倘若连最低限度的自私行为都观察不到，则要么自我意识无从说起，要么已经达到无我的境界了。
绕了个圈子又回到了原点——自我意识只能通过最低限度的自私行为来表达和确证。这不是循环论证，而是根本没有论证，只是把“自我意识”等同于“自私意识”而已。
在功能主义视角下，自我意识是基因实现单元管理的一个制度性工具。蜂蚁有无自我意识的问题，取决于自我意识是否有利于蜂蚁扩散其基因，因此正确的提问应该是：有自我意识的蜂蚁和没有自我意识的蜂蚁相比，哪种蜂蚁的环境适应能力更强？对这个问题的初步回答是，比之分散的个体蜂蚁，整个蜂蚁巢群更适合作为一个独立的单元。
巢群里的食物是共享的，在不同品级的蜂蚁之间严格分配，仿佛它们拥有一个集体的胃；它们利用化学信号传递情报，集体行动合作无间，整个巢群就像拥有一套神经系统和感觉器官；而当驱逐外来入侵者的时候，就像激活了身体的免疫系统；有生殖能力的蜂王、蚁后和雄虫相当于一个常规生物有机体的生殖器；那些占比最高的工虫没有繁殖能力，它们担负的职能可分别类比为爪牙、肝脏、肌肉组织或神经细胞。
在整合的视角下，蜂蚁巢群就像一个有机体单位；而在化整为零的视角下，人体反倒很像一个社群。
人体由不同器官组成，器官又有不同的组织；更小的单位是细胞，几十甚至上百万亿个细胞共同组成了一具人体。细胞是个生命体，彼此之间可以交换信息，完成分工与合作，它们建构了庞大的社会网络，并且拥有一个运转高效的中枢机制。
人体就是一个细胞帝国。一旦帝国中枢遇险，负责运输的细胞集群就会被指令采取行动，把整个帝国迅速转移到安全位置，负责防御的细胞集群同时被指令构筑帝国中枢的防御屏障，于是我们观察到了“抱头鼠窜”的行为。
说到这里，有机体和社会的界限就变得模糊了。你也许会说，人体之所以是个有机体，蜂蚁巢群之所以是个社会，是因为后者是由分散的个体组成，而前者却是聚合为一体的。但分散与聚合的标准靠不住，若是按照这个标准，僧帽水母就是个有机体而不是社会，尽管这种动物实际上是由水螅体和水母体凝聚在一起形成的一个复杂的生物群落。
由于存在繁殖分工、世代重叠以及合作照顾幼体等特征，蚂蚁和蜜蜂都被定义为“真社会性”动物，但有些生物学家宁愿把蜂蚁巢群视为一个完整的有机体单位，叫做“超个体”，以区别于那些组织化水平较低的群居动物——比如鹿群就属于乌合之众，一个奔跑的鹿群不过是一群奔跑的鹿。
人类社会的组织化水平貌似介于两者之间，有时被描述为“乌合之众”，有时被比喻为一个有机体，还因此有了“社会有机体”的概念。
社会和有机体原本属于不同领域的概念，怎样将两者区分开来其实是个伪问题，我们无需为此纠结。但正如我们看到的，社会和有机体都是对某种组织形态的描述，共性比差异更值得